文章要旨

1

涉确定利益的受贿案件，以实际（足额）出资为判断标准，“受贿数额按照受贿收受财物时的财物价值认定”；涉期待利益的受贿案件，以实质获益为判断标准，以实际获利时作为既遂节点，将出资额作为成本从收益中扣除而径行得出受贿数额，不再区分受贿数额与孳息。

2

原始股交易型受贿的行为对象既包括原始股作为股份本身所应具有的价值，也包括可期待的分红利益和上市后所能获得的增值利益。可将股份股票交易价值和期待利益均纳入行为对象考察，受贿数额按照实际获利数额认定。

3

在商业机会型受贿案中，根据获利方式的不同应当予以区分评价。收受后通过经营该商业机会获得利润，难以区分商业机会本身的价值和实质的经营管理活动的对价，进而难以确定受贿的数额，通常只能论以违纪；但直接将商业机会转卖、转包给第三人，再由第三人给予一定利益的方式，所得收益可以评价为商业机会的交换价值，从而认定为受贿犯罪数额。

本文系小编对《权股交易型贿赂犯罪认定新思路——兼论贿赂犯罪的形态变迁与法律规制》一文的学习笔记。原文刊于《中国法律评论》2022年第4期策略栏目（第195-207页），作者：最高人民法院法官于同志、安徽省马鞍山市人民检察院检察官胡锋云。如需引用，可参阅原文（19000余字）。

权股交易型贿赂犯罪认定新思路——兼论贿赂犯罪的形态变迁与法律规制

作者：于同志  胡锋云

目 次

一、现实司法困境与个案裁判探索

二、贿赂形态变迁与“财物”的范围拓展

三、贿赂犯罪中“财物取得”判断路径

四、原始股交易型受贿犯罪认定的理论展开

五、原始股交易型受贿犯罪的数额认定

六、余论

一

现实司法困境与个案裁判探索

按股分利是股份制经济的基本分配原则，股份股票价值不仅在于其本身的交换价值，更包括可期待的附随利益，如分红权、上市增益，而巨额附随利益往往更是资本和权力追逐的对象。

2003年最高人民法院印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）

（七）涉及股票受贿案件的认定

在办理涉及股票的受贿案件时，应当注意：（1）国家工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受股票，没有支付股本金，为他人谋取利益，构成受贿罪的，其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。（2）行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处。（3）股票已上市且已升值，行为人仅支付股本金，其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。

2007年最高人民法院、最高人民检察院制定《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2007年办理受贿案件意见》）

二、关于收受干股问题

干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。

案例1：2005—2009年，李某利用其担任深圳市发改委项目审批承办人的职务便利，在为某医疗公司提供帮助后，向该公司负责人梁某提出购买公司的原始股。2009年下半年，梁某同意李某用其妻子名义以每股5元的价格认购1万股原始股。2011年2月，该医疗公司上市，发行价格为46元/股。2014年，股票禁售期满后，李某将股票套现获利127万元。（获利122万元认定受贿数额）

2012—2017年，李某利用其担任深圳市发改委能源处副处长、处长在审批项目等方面的职务便利，为某科技公司提供帮助。2015年，科技公司负责人朱某告诉李某该公司正在申请上市，愿意拿出该公司50万股原始股让李某认购，认购的价格为1.5元/股。李某随后出资75万元通过他人代持认购了原始股。2015年11月，科技公司上市发行价9.5元/股（同期股东协议转让价格亦同）。截至案发，股份尚未抛售。（原始股市值扣除出资差额400万元认定受贿数额）

法院经审理认为，梁某、朱某系“出于行贿目的让被告人低价认购”涉案医疗公司、科技公司的原始股，且“该原始股的发行对象均系针对公司高管及专门引进的投资机构等特定人群，并非面向社会对外公开发行”，被告人李某作为国家工作人员，利用与上述公司之间的“管理服务关系而获得认购该原始股的交易机会，在明知该公司即将上市且购买原始股利润空间巨大的情况下予以认购获利”，其行为构成受贿罪。

上述裁判理由清晰显示，该案在罪与非罪以及犯罪数额的认定上迥异于严格依照《纪要》和《2007年办理受贿案件意见》裁判的传统进路。

法院认定犯罪数额是以原始股上市后的股票销售所得（案发时已售）或以发行价计算的上市股票实际价值（案发时未售）分别扣除购股成本的方式进行计算。此种计算方式潜藏着两个要点：一是犯罪数额计算的时点并非“收受”（“购买”）原始股之时；二是没有区分犯罪数额和孳息。

本案裁判在受贿数额上，将股票上市的实际收益而非“收受时”的股票价格作为认定依据，这与“受贿数额按照受贿收受财物时的财物价值认定”的通常规则不同，且意味着把具有一定不确定性的可期待利益作为贿赂犯罪中的“财物”。

二

贿赂形态变迁与“财物”的范围拓展

从我国贿赂犯罪形态变迁看，基本经历了三个阶段：一是收受货币、贵金属、房产、艺术品等实物；二是收受以“去物化”为特征的财产性利益，如会员卡和旅游吃喝、保健美容、出国考察服务等；三是收受经过市场交易衍生出来的可期待性利益，除了权股交易型的贿赂形式外，还有利用职权借款进行投资获利、利用职权获取商业机会变现谋利，等等。

案例2：某县领导李某利用职权为其辖区内的房地产开发商赵某提供帮助后，从赵某处借款2000万元，以银行同期利率约定利息，以该资金全款购买赵某开发的位于该县黄金地段的房屋，李某两年后转卖房屋所得价款归还赵某本金及利息后获利400余万元。

案例3：2005年以来，被告人雷某担任陕西省志丹县某委书记，利用职务上的便利，为管理对象提供帮助，并从其处大量索要或承揽工程后，将工程转包给胞弟或转卖给他人，牟取了巨额利益。

以上两个受贿案例中的“财物”，与案例1具有一定的相似性。

第一，虽然均具有财物的基本属性，但在形式上已脱离“实物”而呈现为具有一定抽象性的“利益”。

第二，“财物”收受时价值存在一定的不确定性。

第三，“财物”的价值并非全部直接、单纯地源于行贿人，而是经过了一定的市场化运作或交易过程来实现。

第四，虽然客观上都存在权钱交易性质，但较之前两种贿赂形态而言，因为介入了市场化因素，且行受贿双方之间常常介入第三方，权钱交易的链条拉长，财物与权力的关联性不够紧密，权钱交易的直接性、对应性较为淡化。

从司法实践看，“钱物”与权力的交易已经逐步发展为形态多样的“利益”输送，受贿罪中的收受财物行为越来越表现为“获取利益”。

最高人民法院、最高人民检察院于2008年发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2008年办理商业贿赂案件意见》），首次明确商业贿赂中的“财物”，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。

最高人民法院、最高人民检察院2016年发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2016年办理贪污贿赂案件解释》），在《2008年办理商业贿赂案件意见》简单限定“财产性利益”的基础上，采用了“粗略概括+列举”的方式，明确财产性利益“包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等”，同时规定“其他利益”以实际支付或者应当支付的数额计算。

该解释面对新情况新问题显得捉襟见肘，突出表现在以下方面：

一是“财物”扩张的范围界限仍旧模糊。可期待利益，能否被“财物”所包容。

二是受贿既未遂的判断呈现两极现象。难以确定部分财产性利益取得的具体节点，既遂与未遂的分界线不易明晰判断。

三是司法判决对受贿数额认定各异。财产性利益的计算时点和计算方式往往因案而异，容易导致罪与非罪、罪重罪轻判断不明。

有必要进一步拓展认识作为贿赂犯罪对象的“财物”。

1.从“财物”到“利益”的过渡

我国刑法文本使用了“财产”“财物”的概念，司法解释文件提出了“财产性利益”的概念。

刑法理论学说、国内外立法和判例以及司法实践都在逐步放宽对贿赂范围的限制。

随着经济社会发展，财产关系日益复杂化，所有权与经营权分离现象普遍存在，特别是股权的产生和信托业的发达，物权与债权相互交融，基于占有的使用更为重要。

财产作为侵犯财产罪的保护法益，已经超脱于实物（所有权及其他本权的载体），而落脚在“利益”之上。

2.贿赂犯罪中“利益”的特殊性

“利益”在受贿犯罪中的外延还应宽于财产犯罪。

只要所涉利益符合财产的本质属性，具备效用性、稀缺性以及可控性，即可成为贿赂犯罪中的财物。

三

贿赂犯罪中“财物取得”判断路径

从实际看，当前贿赂犯罪的行贿人与受贿人之间的“利益输送”，越来越呈现多样化、长线化和隐秘化等特征，“钱物”与“权力”进行交易的紧密性、直接性和对应性，越来越不明显。

从财物所体现的利益是否确定出发，以行受贿双方合意达成并交付为时间节点，基本上可将财物区分为确定利益和期待利益。

可将期待利益进一步细分为价值实现多寡具有不确定性的利益（狭义的期待利益）和价值实现本身具有不确定性的利益（附条件实现的期待利益）。

就前述案例2和案例3所提及的财物类型而言，物之使用权作为物质利益，毫无争议地属于确定利益。商业机会如承揽工程的机会多属于资格利益，传统分类上属于非物质利益，但客观上仍具有财产的基本属性，且其利益存在本身是确定的，只是利用商业机会能否盈利以及盈利的多少则是不确定的，可视之为狭义的期待利益。

案例1中的原始股，一方面本身具有客观性，应属于具有确定性的物质利益，另一方面其也是股东依照按股分利原则得以获得股息、分红以及上市增值利益的资格凭证，亦属于具有非物质性的资格利益，股息、分红及上市增值利益对于每一股东来说都具有可期待性，但是能否实现、何时实现以及实现数额的多寡都是依赖于行贿人的经营行为和具有随机性的市场状况，同时具备附条件实现的期待利益和狭义的期待利益的特征，所以原始股本身应属于确定利益、狭义的期待利益以及附条件实现的期待利益的复合体。

1.作为确定利益的财物取得的判断

确定利益是指在行受贿双方达成合意时不仅利益的存在是确定的，利益的经济价值也是确定的或存在较为公允的计算方式。

2.作为期待利益的财物取得的判断

期待利益的产生是财产判断从具体的重物质走向抽象的重利益所带来的最直观的体现。

对期待利益控制的判断，需要进行二次分离式判断，先区分对利益的控制是否需要介入行贿人行为以判断犯罪的着手，其后区分资格利益的控制和经济利益的实际享有以判断犯罪的既遂。

（1）作为狭义的期待利益的财物取得。狭义的期待利益主要是指行受贿双方达成合意并交付时利益的存在虽然是确定的，但是利益实现数额的多寡是不确定的。

案例3即为范例，无论是索取还是收受承揽工程的机会都属于商业机会受贿的范畴，但根据获利方式的不同应当予以区分评价。雷某承揽工程后通过特定关系人胞弟经营该商业机会，将工程实施完毕获得工程利润，难以区分商业机会本身的价值和其胞弟实质的经营管理活动的对价，进而难以确定受贿的数额，通常只能论以违纪；但其他通过各种途径直接将工程承揽机会转卖、转包给第三人，再由第三人给予一定利益的方式，均系将商业机会作为谋利工具，所得收益可以评价为商业机会的交换价值，从而认定为受贿犯罪数额。

（2）作为附条件实现的期待利益的财物取得。附条件实现的期待利益认定的难点在于利益实现本身的不确定性。作为犯罪所指向的对象，在较大程度上受制于合意的相对方，虽具有实现的高度盖然性，但不确定性也是客观存在的。比较典型的情形是，通过借条方式行受贿但尚未取得财物的行为。

案例4：王某某在担任县委书记期间，认识了某房地产开发公司老板张某，并帮助其协调解决所开发建设楼盘的土地出让、产权办理等相关事宜。张某承诺在王某某调离县委书记岗位后，送给王某某200万元，并书写了一份200万元的“借条”，交给王某某。后王某某案发交出尚未兑付的借条。

本案利益的实现需要介入行贿人的行为方能实现，此时不能将对借条的控制视为对利益（含债权人资格利益或债权利益）本身的控制，且利益的实现仍不具有高度的确定性，无法评价为行为人对实际利益产生控制。可以说，借条虽是“书面协议”，但本质上还是一种“约定”，与双方的“口头约定”没有实质区别，故本案不宜认定着手，只能评价为犯罪预备。

四

原始股交易型受贿犯罪认定的理论展开

司法机关对涉股受贿案件认定的传统思路主要侧重于考察行为人是否实际出资或出资充足与否。

案例5：广东省科技厅原厅长李某某利用职务之便，为A公司谋利。2007年10月，A公司准备上市，贿送李某某35万股公司原始股（价值人民币105万元），由他人代持。2012年年底，李某某在公司上市且原始股交易解禁期满后全部抛售得款500余万元。后因关联案件被查处，李某某安排他人退给了该公司105万元作为购买原始股价款。一审、二审法院均认定李某某受贿数额105万元，剩余收益390余万元作为孳息予以追缴。

案例6：2009年10月，被告人张某等人作为广发证券项目组成员进入东方国信开展首次公开募股（IPO）项目。广发证券负责人与东方国信董事长商议入股东方国信，并要求如未上市该公司原价回购。张某等人出资260万元共同购入东方国信65万股，后张某又以7.7元/股购入7万股增发股（同期他人购股价9—10元/股），均由他人代持。2011年1月，东方国信上市股票发行价格为55.36元/股。解禁期满后，上述股份均由代持人代为操作抛售，张某合计获取收益2000余万元。经审查起诉、审判阶段两次鉴定，入股时东方国信股权最低价值分别被评估为20.77元/股、11.82元/股。一审、二审法院均以审判阶段鉴定的11.82元/股作为入股时的股权价格，以该价格计算应出资额，将其与张某等人的实际出资额之差认定为受贿数额，实际盈利与应出资额的差额部分作为孳息予以追缴。

上述认定思路与案例1形成鲜明对比。由此形成对出资型涉原始股受贿案件的两种迥然不同的认定思路，即以实际（足额）出资为判断标准的传统型进路和以实质获益为判断标准的突破型进路，它们恰好也基本对应涉确定利益和涉期待利益的受贿案件的不同处理思路。

传统型进路立基于权钱交易的受贿罪本质，坚守了“行为与犯意同在”的同时性原则，契合传统刑法理论，可有效应对未出资型涉股贿赂犯罪的认定，但其重大缺陷在于出资型涉股受贿案件。对行为人出资充足与否只能依赖于司法鉴定，当前主要采取净资产鉴定法，即以交易时股份对应的公司净资产值来确定股份价值。但鉴定意见（1）从鉴定可靠性来看，（2）从经济学常识来看，（3）从诉讼经济角度来看，均存在问题。

突破型进路不考虑行为人出资与涉案股权价值的关联，直接将出资额作为成本从收益中扣除而径行得出受贿数额，不再区分受贿数额与孳息，避免了烦琐而极富争议的资产鉴定，也利于揭示原始股交易型受贿犯罪的不法实质，具有一定的前瞻性。

突破型进路将犯罪认定延至实际收益时，受贿对象在形式上就指向了具有一定“不确定性”的期待利益。

原始股作为贿赂物，既有一般财物的特点，又有其特殊性。

首先，公司拟上市原始股本质仍是公司股份，是股东行使表决权、分红权之依据，因此具有使用价值。

其次，原始股虽然初次交易价格较低，但系市场稀缺物品，稀缺性主要体现在对购买原始股资格的限制，以至于难以被普通市场主体公开获取。原始股的价值既包括股份当下的交易价值又包括股份蕴藏的期待利益，该期待利益不仅包括依法享有的分红，亦包括上市后的巨大溢价。

再者，原始股转移的同时，不仅股份本身的价值随之转移，附随于股份之上的分红利益和上市后的可能收益亦随之移转。

原始股交易型受贿的行为对象既包括原始股作为股份本身所应具有的价值，也包括可期待的分红利益和上市后所能获得的增值利益。前者在交易时是确定存在的，应评价为确定利益；后者则是狭义的或附条件实现的期待利益，需要介入行贿人上市申请行为和第三方的审批行为才能判断利益存在与否。

综上，以实际获利时作为受贿犯罪既遂节点。

五

原始股交易型受贿犯罪的数额认定

由于犯罪既遂的判断取决于财物是否实际获得、利益是否得到满足。故而，原始股交易型受贿数额的计算标准就是国家工作人员利用职权实际获取的利益价值，扣除成本后实际获利多少，犯罪数额就是多少。这里需要重点关注的是犯罪未遂下的数额认定问题。

一般而言，对于未能成功上市的原始股，期待利益无法达成，如果行为人未出资购买，鉴于受贿行为已经“着手”，犯罪数额可以收受时的股权股票价值认定；如果行为人出资购买，因未能成功上市，犯罪处于预备阶段，通常可考虑作为违纪处理。实际中更为常见的未遂情形是，虽然涉案公司成功上市，但受贿人案发时因股票在禁售期等客观原因未能套现获利，对此如何认定犯罪数额在司法实践中长期存在困惑和不同认识。

案例7：2013—2014年，被告人赵某利用职务便利，接受一国有企业负责人郝某请托为其职务提拔调整提供帮助。2011年，赵某通过女婿刘某收受并代持郝某所送登记价值为180万元的某燃气公司2.855%的原始股份。2015年4月，该燃气公司上市，刘某欲变现但因股票尚处于三年的禁售期内未果。2019年1月赵某被查获。经核查，涉案股票上市时的价值为1000万余元，股票解禁后最高市值为2亿余元，案发时的价值为7200万余元。在案件办理中有关各方对如何认定受贿数额争议较大，司法机关经综合考虑，从有利于被告人的角度，将股票解禁时至案发时的最低市值6008万余元认定为受贿数额。

从实际看，受贿数额计算有按照股票上市时价格认定、解禁时价格认定、解禁后最低价格认定、平均价格认定和案发时价格认定等多种方式。这些方式均有一定道理，同时也各自存在不足。

考虑到原始股交易的复杂性以及案件办理实效，本文倾向于认为，对案发前尚未变现获利的原始股，应当区分是否经过股票的禁售期，对已经超过禁售期的原始股，可以考虑以案发日股票交易均价扣除出资成本计算受贿数额，这样简单易行、便于操作；对案发时未过禁售期的原始股，因其不具有兑付可能性，数额计算基本可遵循有利于被告人的原则来确定。

六

余论

以上阐释，主要围绕原始股交易型受贿犯罪展开。就涉股权股票类贿赂犯罪而言，基于股份制公司按股分利的基本分配原则，双方所勾兑的并不限于股份股票当下的交易价值，更包括分红、增值等期待利益。所以，将股份股票交易价值和期待利益均纳入行为对象，以实际获利认定犯罪数额，不特别区分受贿数额与孳息，都是必要且可行的。

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